Cet article d’opinion fait partie d’un symposium sur Xella Magyarország cas. Voir aussi les articles d’opinion de Nicolas Andreotti par Alberto Pérez et par Thomas Reyntjens et Anna Jorna. D’autres articles d’opinion paraîtront prochainement dans EU Law Live

Introduction

L’Union européenne (UE) a récemment commencé à calibrer son ouverture traditionnelle au commerce et aux investissements étrangers en s’affirmant davantage et en poursuivant sa propre « autonomie stratégique ». Pour y parvenir, l’UE a adopté de nombreuses mesures dans le cadre de sa politique commerciale commune (PCC).

Parmi ces instruments figure le Règlement sur le filtrage des investissements directs étrangers (Règlement sur le filtrage des IDE). Ce règlement fixe des exigences minimales pour que les États membres adoptent leur propre législation en matière de filtrage des IDE et permet une coopération à l’échelle de l’UE, étant entendu que l’Union européenne comprend que le filtrage des IDE relève pleinement du CPP et qu’il appartient à l’UE de décider de cette question. Même s’il est basé sur le PCC, lorsque l’instrument est appliqué à des situations réelles, les dispositions du marché intérieur de l’UE entrent également en jeu. L’application des règles du marché intérieur et des instruments développés dans le cadre du PCC a des conséquences pratiques importantes pour les opérateurs du marché, qu’ils soient ou non basés dans l’UE, dans la mesure où les normes de protection des investissements dont ils disposent dans des situations spécifiques sont liées à la liberté du marché intérieur( s) auxquels ils ont droit.

Le jugement en Xella Magyarország (C-106/22) illustre ces considérations. L’affaire concerne l’application d’un mécanisme national de filtrage des IDE à l’acquisition d’une entreprise basée dans l’UE par une autre entreprise basée dans l’UE contrôlée en fin de compte par une entreprise de pays tiers. La question juridique était de savoir si le règlement sur le filtrage des IDE s’appliquait à un tel investissement. L’avocat général et la Cour de justice ne sont pas d’accord sur la manière de répondre à cette question. Les contributions précédentes à ce symposium se sont concentrées sur les conséquences de ce jugement sur le filtrage des IDE et sur les implications constitutionnelles et institutionnelles plus larges. Cet article d’opinion examinera la question sous l’angle du marché intérieur et tentera d’en tirer des conséquences pratiques dans le contexte du filtrage des IDE.

Le jugement en Xella

Les faits de l’affaire ont déjà été résumés dans ce symposium. Dans ses conclusions, l’avocat général Ćapeta a conseillé à la Cour de constater que le règlement sur le filtrage des IDE s’appliquait à la présente affaire. Elle a également estimé que les mécanismes nationaux de filtrage des IDE et les décisions individuelles de filtrage devraient être conformes au droit du marché intérieur, ce qui nécessiterait d’évaluer s’ils constituent des restrictions justifiables des libertés fondamentales (en particulier la libre circulation des capitaux).

Cependant, la Cour de justice a statué autrement, statuant que, par principe, le règlement sur le filtrage des IDE ne s’applique pas aux investissements réalisés par les entreprises de l’UE. Surtout, elle a estimé qu’en principe, la liberté d’établissement s’applique parce que l’investissement permettrait à la société acquéreuse d’exercer « une influence certaine » sur la société cible. Par conséquent, la société acquéreuse (anciennement une société de l’UE) pouvait compter sur cette liberté, malgré sa structure d’entreprise internationale, pour contester la sélection. En outre, la Cour a jugé en outre que l’objectif d’assurer la sécurité d’approvisionnement ne pouvait justifier en l’espèce une restriction à cette liberté car le scénario factuel ne concernait pas un « intérêt fondamental de la société » ni ne donnait lieu à un « véritable et une menace suffisamment grave ».

Applicabilité du règlement sur le filtrage des IDE

Le raisonnement de l’avocat général en faveur de l’applicabilité du règlement sur le filtrage des IDE reposait sur le fait qu’un « investissement direct » relève du champ d’application des règles du marché intérieur, au-delà du CCP. Cela ne contredit pas l’approche de la Cour. La différence concernait l’interprétation du règlement lui-même. L’avocat général a adopté une vision large en ce qui concerne l’objectif du règlement, concluant qu’il n’établit aucune discrimination entre les différentes structures d’investissement. Par conséquent, les « investissements indirects » tomberaient sous le champ d’application de ce règlement, même dans les situations intra-UE (c’est-à-dire les acquisitions d’une entreprise de l’UE par une autre entreprise de l’UE contrôlée en fin de compte par un investisseur étranger).

En revanche, la Cour a opté pour une interprétation plus étroite du règlement, limitant son applicabilité aux investissements dans l’UE réalisés par des sociétés non européennes. Il a expliqué que même si le règlement permet de prendre en compte la structure de propriété des investisseurs étrangers dans l’évaluation des risques potentiels de l’investissement pour l’ordre public ou la sécurité, cela n’étend pas le champ d’application du règlement de manière à inclure les investissements formellement réalisés par des entreprises de l’UE. La seule possibilité d’appliquer le règlement à ces investissements serait de tenter de le contourner au titre de l’article 3, paragraphe 6, ce qui n’a pas été le cas en l’espèce. Par conséquent, aucune application des mécanismes nationaux de filtrage des IDE aux investissements intra-UE n’entre dans le champ d’application du règlement sur le filtrage des IDE, quelle que soit la structure internationale de l’entreprise acquéreuse de l’UE.

Interaction du marché intérieur et des commissions CCP

En considérant la liberté d’établissement (à laquelle seules les entreprises de l’UE ont droit) comme la liberté pertinente en matière de filtrage intra-UE, la Cour place les situations intra-UE exclusivement dans un cadre de marché intérieur où aucun filtrage des IDE ne peut avoir lieu. Cela fait également de la nationalité non européenne des actionnaires d’une entreprise européenne un critère non pertinent aux fins du filtrage des IDE. La proposition de l’avocat général d’inclure les « investissements indirects » dans le champ d’application du règlement sur le filtrage des IDE afin de filtrer «OMS finalement prend le contrôle sur l’entreprise européenne en question » ne peut fonctionner qu’en considérant la libre circulation des capitaux comme la liberté de marché pertinente, dans la mesure où les entreprises européennes et non européennes bénéficient de cette liberté (contrairement à la liberté d’établissement).

Le message de la Cour est clair : le droit du marché intérieur ne peut être ignoré par un instrument élaboré dans le cadre du PCC. La difficulté réside dans le discernement des situations qui relèvent de chaque compétence. S’agissant du domaine spécifique des investissements directs étrangers, il s’agit d’une tâche particulièrement difficile, car par définition, le droit du marché intérieur s’applique aux situations relevant de la notion d’investissement direct étranger. La Cour a maintenant précisé dans Xella que dans le contexte du filtrage des IDE, les investissements intra-UE relèvent exclusivement du marché intérieur, tandis que les investissements réalisés par des investisseurs non européens seront soumis à l’application des instruments CCP à la lumière de la libre circulation des capitaux. Cependant, comme l’ont dûment souligné Thomas Reyntjens et Anna Jorna dans leur article d’opinion, l’étroitesse de l’approche de la Cour quant à l’applicabilité du règlement sur le filtrage des IDE est compensée par une notion large de l’élément transfrontalier requis pour que les dispositions sur la libre circulation s’appliquent. .

Le Xella Ce cas illustre comment, à mesure que les nouveaux instruments de politique commerciale et d’investissement adoptés par l’UE dans le cadre du PCC sont appliqués, ils seront souvent entraînés dans des contextes où leur application entrera en conflit avec les règles du marché intérieur. Dans certains cas, la conséquence sera que ces instruments ne s’appliqueront pas à des situations où ils devraient peut-être l’être dans une logique de contrepartie centrale, comme ce serait le cas des « investissements indirects ». Cependant, ce qu’il faut retenir de Xella est que dans les situations intra-UE, il n’y a pas de place pour appliquer les instruments développés dans le cadre du PCC, même à la lumière des nouvelles réalités géopolitiques. Les situations pertinentes doivent plutôt être examinées sous l’angle du marché intérieur.

Conclusion

L’arrêt de la Cour dans Xella cela indique que les principes fondamentaux du droit du marché intérieur ne peuvent pas être modifiés par les récents instruments de commerce et d’investissement développés dans le cadre du PCC. Cela s’applique en particulier à l’accès à toutes les libertés de marché pour les entreprises européennes établies, quelle que soit leur structure d’entreprise internationale. Cela s’applique également au critère bien établi pour justifier les restrictions au marché intérieur.

Concrètement, cela signifie que lorsque les investissements directs étrangers dans l’UE sont structurés de manière à inclure une présence européenne, ils pourront bénéficier de normes de protection plus substantielles en vertu du droit du marché intérieur de l’UE. En ce qui concerne spécifiquement le contrôle des IDE, les investisseurs étrangers réalisant un investissement par l’intermédiaire d’une filiale de l’UE ne peuvent en principe pas être soumis au contrôle des IDE par d’autres États membres.

Trajan Shipley est avocat à Bruxelles, Belgique. Sa pratique se concentre sur le droit commercial européen et international.