Les simulations d’arbitrage sont un excellent moyen pour les clients et les avocats d’affiner leur présentation d’audience et de préparer les témoins à témoigner afin que les arguments, les preuves et les thèmes clés trouvent un écho auprès du tribunal. Ayant servi à la fois comme arbitre simulé et conseil dans des arbitrages fictifs, j’ai vu de première main l’impact positif que les arbitrages fictifs peuvent avoir sur la stratégie d’arbitrage et/ou de règlement d’une partie. J’ai également observé que les équipes d’avocats impliquées dans les arbitrages fictifs sont de plus en plus diversifiées, les femmes jouant un rôle plus important ces dernières années, ce qui est cohérent avec la représentation accrue des femmes en général en tant qu’arbitres et conseils principaux.

Peu de choses ont été écrites sur les arbitrages fictifs, en grande partie parce que la confidentialité est une caractéristique clé des arbitrages fictifs. À mon avis, les moyens de maximiser l’utilité des arbitrages fictifs méritent d’être discutés davantage, tout en ne révélant bien sûr pas d’informations confidentielles. Il convient de noter dès le départ que lorsque l’on envisage de planifier un arbitrage simulé et comment, il est important de s’assurer d’abord que l’un des composants fictifs potentiels envisagés par l’avocat pour une affaire donnée est autorisé par la loi applicable. Par exemple, dans certaines juridictions, la manière ou l’étendue de la préparation des témoins est limitée. Les arbitrages fictifs doivent être planifiés et menés de manière à ne pas contrevenir à ces restrictions.

Certains des principaux avantages des arbitrages fictifs, ou des arbitrages fictifs partiels, incluent :

• Préparer des déclarations liminaires efficaces

  Un arbitrage simulé est l’occasion pour les avocats d’affiner les thèmes clés de leur affaire, de tester l’efficacité des démonstrations et des diapositives PowerPoint utilisées lors de l’ouverture et – lorsque deux avocats ou plus participeront à l’ouverture – d’assurer la continuité et de réduire les doublons entre eux les portions couvertes par chaque avocat. La déclaration d’ouverture lors de l’audience sur le fond sera plus concise et convaincante lorsque l’avocat aura eu l’occasion de faire un « essai » devant un tribunal fictif et de recevoir des commentaires d’arbitres expérimentés jouant ce rôle dans la simulation.

• Préparation des témoins clés pour l’interrogatoire

  Une simulation de contre-interrogatoire et de redirection peut être très utile pour les témoins, en particulier ceux qui n’ont jamais été testés auparavant et pour un public inconnu (le tribunal fictif), avec la possibilité d’une rétroaction immédiate. Selon la personne, le test peut être beaucoup plus stressant pour les témoins que certains avocats pourraient l’imaginer; après un examen pratique, on peut faire un deuxième essai en incorporant les commentaires du tribunal fictif. Cela peut rendre un témoin plus à l’aise lors d’un test et mieux placé pour présenter efficacement des preuves. C’est aussi une bonne occasion pour les témoins de s’exercer à être interrogés sur certaines pièces clés. Il est courant que les arbitres, ainsi que les avocats adverses, demandent aux témoins des documents clés, donc la préparation pour cela est du temps bien dépensé. Bien sûr, comme mentionné ci-dessus, l’approche de l’avocat pour préparer les témoins doit être conforme à la loi applicable ; les simulations ne sont pas «taille unique» dans l’arbitrage ou le litige.

• Préparation des témoins experts pour l’interrogatoire

  Contrairement à la plupart des témoins factuels dans l’arbitrage international, les experts sont souvent autorisés ou demandés par le tribunal arbitral de faire une courte présentation « directe » résumant leur analyse et leurs conclusions qui sont souvent consignées dans de longs rapports d’experts avec de nombreuses pièces. Une simulation de la présentation d’un expert, suivie d’un retour d’information du tribunal fictif et d’une discussion de suivi, peut améliorer le témoignage direct de l’expert et affiner les démonstratifs et les pièces utilisées pour la présentation de l’expert. De plus, un essai à blanc d’un contre-interrogatoire agressif peut aider à préparer l’expert à gérer au mieux les parties les plus difficiles de son témoignage. Enfin, une redirection pratique sur les domaines susceptibles d’être soulevés lors du contre-interrogatoire et d’être un jeu équitable pour les questions sur la redirection est utile, en particulier sur les aspects les plus difficiles de l’analyse d’expert. Encore une fois, comme mentionné ci-dessus, l’approche de l’avocat pour préparer les témoins experts doit être conforme à la loi applicable.

• Affiner les démonstratifs pour qu’ils soient plus efficaces lors de l’audition de la preuve

  La plupart des arbitrages à enjeux élevés impliquent des faits et des problèmes compliqués qui sont transmis de manière plus efficace et convaincante par les démonstratifs. Une quantité importante de temps et d’efforts est investie dans la préparation de graphiques, de tableaux et d’images qui transmettent les principaux faits d’un cas. Un démonstratif peut illustrer visuellement la relation entre les différentes entités du projet. Parfois, une chronologie est utile pour mettre en évidence la séquence de certains événements ou le temps entre les événements. Un démonstratif peut fournir un visuel de haut niveau des problèmes financiers de l’affaire. Les photos du site et d’autres preuves peuvent être utilisées pour créer des démonstratifs composites qui démontrent plus complètement ce qui pourrait être discerné à partir de l’examen des nombreuses photos individuelles ou des preuves de source sous-jacentes seules. Tester l’efficacité de l’audition des démonstratifs est un aspect utile des simulations d’arbitrage.

• Permettre aux avocats internes de collaborer plus étroitement avec des avocats externes

  Souvent, l’implication utile et la valeur ajoutée de l’avocat interne sont négligées lorsqu’une affaire passe à l’audience sur le fond. La relation entre l’avocat interne et l’avocat externe du cabinet d’avocats peut être tendue, étant donné certains des rôles que l’avocat interne peut jouer. Par exemple, les avocats internes agissent souvent en tant qu’intermédiaires entre les témoins de l’entreprise et les avocats externes, ce qui peut être gênant selon les circonstances, jonglent avec plusieurs cas et demandent donc à recevoir des ébauches de soumissions plus tôt que les avocats externes préféreraient les fournir, et livrent les commentaires collectifs de l’équipe du client sur les ébauches de soumissions, qui ne sont pas tous bien accueillis par les avocats externes. Si deux cabinets s’associent pour représenter le client, l’avocat interne peut être impliqué dans la gestion de la relation de co-conseil. Ce ne sont là que quelques-unes des circonstances qui peuvent causer des tensions entre l’avocat interne et les avocats externes qui présenteront l’affaire lors de l’audience sur le fond.

  Cependant, les arbitrages fictifs peuvent faciliter une meilleure relation d’équipe unifiée entre l’avocat interne et les avocats chargés de l’affaire à un moment critique juste avant l’audience sur le fond. Les arbitrages fictifs sont plus utiles pour les litiges à enjeux élevés une fois que les preuves sont pleinement développées. L’avocat interne peut poser des questions aux arbitres fictifs et ouvrir une conversation sur des points qui sont importants pour l’activité plus large du client, dont l’avocat externe peut être moins familier. Les avocats internes peuvent observer les examens simulés et apporter leur contribution. Ensemble, les avocats internes et externes peuvent traiter les impressions et les commentaires du « œil neuf » du tribunal fictif ; ensemble, ils peuvent décider comment affiner la présentation du cas à la lumière des commentaires et des discussions de suivi. Cela peut en fin de compte donner lieu à une approche d’équipe plus unifiée lors de l’audition de la preuve et contribuer à favoriser un esprit d’équipe positif entre l’avocat, le client et les témoins. Cela peut également favoriser les chances d’un règlement ou affiner les conditions de règlement appropriées, en fonction des commentaires du tribunal arbitral fictif et des discussions de suivi. En fin de compte, un arbitrage simulé peut permettre à toute l’équipe de développer une stratégie cohérente pour présenter les thèmes clés, aborder les problèmes pour lesquels les faits ou le droit ne sont pas adaptés à la position du client et aborder la manière de transmettre les aspects les plus compliqués à rendre compréhensibles pour le tribunal arbitral. Les simulations peuvent également permettre aux avocats internes de faire plus facilement rapport à la direction sur les forces et les faiblesses d’un cas lorsqu’ils envisagent des possibilités de règlement.

En bref, une audience de preuve d’arbitrage réussie est une performance symphonique compliquée qui nécessite souvent une coordination précise de l’équipe, des représentants des clients, des témoins des faits, des preuves documentaires, des experts, des démonstrateurs, etc. Ayant servi d’arbitre fictif, il est gratifiant de pouvoir fournir des commentaires qui aident l’équipe à perfectionner leur performance symphonique, aident les témoins à se sentir plus à l’aise lors des tests et, idéalement, favorisent une relation plus étroite entre le client et l’avocat externe.

En tant qu’entraîneur de longue date d’équipes de plaidoiries étudiantes, j’ai appris à quel point il est important d’essayer de transmettre les commentaires d’une manière constructive qui renforce l’unité et la performance de l’équipe. Comme une équipe de plaidoirie, le succès de toute l’équipe d’arbitrage peut être compromis par un ou plusieurs participants sous-performants. Il est important que chaque section de « l’orchestre d’arbitrage » soit entièrement préparée pour l’audition de la preuve. Les simulations d’arbitrage sont des occasions d’améliorer et d’affiner la performance de tous ceux qui ont un rôle à jouer dans l’audience. Les simulations peuvent également faciliter les choix stratégiques quant aux arguments et aux preuves à présenter à l’audience, par opposition aux arguments et aux preuves qui peuvent être mieux présentés ou expliqués plus en détail dans les observations écrites après l’audience. Les arbitrages fictifs visent à tirer le meilleur parti des plaidoyers oraux, des témoignages et des preuves documentaires lors de l’audience afin que l’orchestre fonctionne de manière optimale.

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