Le débat actuel sur l’avenir du système de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) ne semble laisser personne indifférent. Deux camps peuvent être discernés dans le débat ; le premier comprenant ceux qui soutiendraient que l’ISDS a besoin d’être réformé, et le second ceux qui défendent le système ISDS tel quel. La saga MOL c. Croatie, qui s’éternise depuis 2013, semble destinée à diviser davantage le débat, sa particularité résidant dans l’opportunité pour les deux camps d’utiliser le différend à leur avantage.

1. Contexte factuel

L’origine du différend entre MOL (une multinationale pétrolière et gazière hongroise) et la Croatie remonte à 2008 lorsque MOL a réussi à augmenter ses parts dans INA (une multinationale pétrolière croate) à 47,16 %. Cela a été suivi en 2009 par des amendements à l’accord d’actionnaire entre le gouvernement de la Croatie et MOL. Conformément aux modifications, MOL a obtenu le contrôle d’INA et le gouvernement a accepté de reprendre les installations de stockage de gaz d’INA et de reprendre l’activité de vente de gaz. L’ancien Premier ministre croate Ivo Sanader a ensuite été arrêté sur des allégations de corruption. Lorsque les amendements à la convention d’actionnaires ont été conclus, Sanader était toujours en poste et il aurait accepté des pots-de-vin de MOL afin de faciliter leur conclusion.

En 2013, MOL a engagé une procédure d’arbitrage contre la Croatie devant le CIRDIaffirmant que les actions de la Croatie étaient contraires au traité sur la charte de l’énergie (TCE). La Croatie a répondu en 2014 en lançant une procédure d’arbitrage basée sur l’accord d’actionnaire en vertu des règles de la CNUDCI, faisant valoir que, en raison de la corruption présumée de la part de Sanader, les modifications du pacte d’actionnaires étaient nulles et non avenues. Les deux procédures d’arbitrage ont été menées dans l’ombre du procès pénal de Sanader devant les tribunaux croates.

2. Le procès pénal croate du siècle

Le tribunal de première instance a déclaré Sanader coupable et l’a condamné à 10 ans de prison. La Cour suprême de Croatie a confirmé le verdict, mais a réduit la peine à 8 ans et 6 mois de prison. L’affaire a ensuite été portée devant la Cour constitutionnelle de Croatie qui a annulé la décision et ordonné un nouveau procès., qui a abouti à un verdict de culpabilité et à une peine de 6 ans de prison. La Cour suprême a ensuite confirmé ce verdict. En outre, les tribunaux croates ont jugé le PDG de MOL Zsolt Hernádi par contumacele déclarant coupable d’avoir soudoyé Sander et le condamnant à 2 ans de prison (les autorités hongroises ont refusé d’extrader Hernádi).

Alors que le procès a été suivi de près en Croatie par les médias et le grand public, il n’est cependant pas devenu en grande partie une affaire de division ou politiquement chargée. Cela étant dit, deux observateurs indépendants du procès – le juge Kai Ambos (président de droit pénal à l’Université de Göttingen et juge aux chambres spécialisées du Kosovo à La Haye) et Lord David Anderson QC (avocat britannique et juge qui était l’examinateur indépendant de la législation sur le terrorisme au Royaume-Uni) – a rédigé un rapport dans laquelle ils se sont dits préoccupés par le fait que les procureurs et le système judiciaire croate avaient fait preuve de parti pris en faveur des intérêts nationaux croates et que, ce faisant, l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l’homme (Droit à un procès équitable) avait été violé. Cela comprenait le fait de ne pas donner suffisamment de temps à l’équipe juridique de Sanader pour préparer la défense et l’exclusion du public des points cruciaux du procès tout en omettant ces points d’être couverts dans le procès-verbal.

3. Arbitrages CNUDCI et CIRDI

Alors que les tribunaux croates ont trouvé les preuves de corruption suffisamment convaincantes pour infliger des peines de prison à Sanader et Hernádi, les tribunaux arbitraux n’ont pas été convaincus.

La procédure CNUDCItout en commençant plus tard que la procédure CIRDI, a abouti à une sentence finale beaucoup plus tôt, en 2016. Le tribunal arbitral est arrivé à une « conclusion confiante que la Croatie […] n’a pas réussi à établir que MOL a effectivement versé des pots-de-vin […] Sanader » car il ne satisfaisait pas à la norme de preuve que le tribunal avait jugée applicable, celle de la « certitude raisonnable ». Le tribunal a estimé que le témoignage du témoin clé dans l’affaire, Robert Ježić, souffrait de diverses invraisemblances. Le tribunal a conclu qu’il n’avait pas d’autre choix que de considérer Ježić comme « un témoin indigne de foi, qui avait de bonnes raisons de rejeter la faute sur […] sanader. Les avenants au pacte d’actionnaires sont donc restés en vigueur.

La procédure CIRDI ne s’est terminée que cette année. Le tribunal du CIRDI a estimé que l’acte de corruption n’était pas prouvé, fondant apparemment sa conclusion sur les mêmes motifs que le tribunal de la CNUDCI, à savoir que Ježić n’était pas un témoin fiable. Le tribunal CIRDI a également conclu que la Croatie avait violé le TCE en raison de son incapacité à libéraliser le marché du gaz entre 2011 et 2014 et en raison des réglementations que la Croatie avait introduites en 2014 pour réglementer davantage le marché du gaz.

Malheureusement, la sentence finale de la procédure CIRDI n’a pas été rendue publique car les parties avaient convenu de garder le texte de la sentence confidentiel. Cependant, le ministère du Travail et le gouvernement croate ont fourni des communiqués de presse, qui semblent tous deux avoir été rédigés par leurs «spin doctorants» respectifs. Alors que la Croatie était la partie perdante dans l’arbitrage CIRDI, le fait est que le tribunal CIRDI a accordé environ 235 millions de dollars US de dommages et intérêts à MOL (y compris les intérêts), ce qui était bien loin des quelque 1,1 milliard de dollars US que MOL cherchait à obtenir. Cela a permis au Gouvernement croate de présenter l’issue de la procédure arbitrale comme n’étant pas entièrement défavorable aux intérêts du pays tandis que le point de vue de MOL sur la question était, bien qu’un peu plus réservé, une fière annonce au marché qu’ils avaient gagné l’affaire.

Une question plutôt intéressante qui se pose inévitablement dans ce genre d’affaires est la mesure dans laquelle les tribunaux arbitraux devraient tenir compte des décisions des tribunaux pénaux nationaux. L’approche générale à cet égard a été qu’un verdict rendu par un tribunal national n’est en aucun cas obligatoire pour un tribunal arbitral, mais peut être pris en compte lorsque les arbitres évaluent les preuves.

4. Le niveau de preuve dans les affaires de corruption

La saga MOL c. Croatie est une autre illustration de la difficulté de prouver la corruption, ce qui était au cœur du litige en cours.

Un défi majeur pour prouver la corruption – que ce soit dans le cadre d’un arbitrage ou d’une procédure judiciaire – est le fait que l’acte de corruption lui-même ne laisse généralement que peu ou pas de traces. Par conséquent, placer la barre trop haut en termes de norme de preuve – par exemple, « au-delà de tout doute raisonnable » – signifierait essentiellement que la grande majorité des affaires de corruption se termineraient par une conclusion que la corruption n’a pas été prouvée. Compte tenu de la condamnation universelle de la pratique même de la corruption et de son impact préjudiciable sur tous les aspects d’une société, associée à la difficulté de la prouver, on peut affirmer que la norme de preuve applicable devrait se situer quelque part en dessous de « au-delà de tout doute raisonnable ».

Dans le même temps, le constat de corruption entraîne généralement des conséquences très graves pour la partie qui s’est livrée à un tel acte. Par exemple, dans les litiges d’investissement, la demande de l’investisseur sera généralement rejetée si l’État prouve que l’investissement a été obtenu par la corruption. Dans les affaires pénales, la personne reconnue coupable de corruption peut encourir une peine de prison. Ainsi, c’est la gravité même de la corruption qui se prête à l’argument selon lequel la norme de preuve dans les affaires de corruption doit être supérieure à la simple « balance des probabilités ».

Dans le monde de l’arbitrage, ces considérations opposées ont été un catalyseur du manque d’uniformité, certains tribunaux appliquer « un niveau de preuve élevé » ou le niveau de « preuves claires et convaincantes ». Un tribunal a conclu que la norme appropriée était « supérieure à la prépondérance des probabilités, mais inférieure à la norme pénale hors de tout doute raisonnable ». Certains tribunaux ont opté pour une « norme de satisfaction confortable », tandis que certains, conscients de la simple difficulté de prouver la corruption, ont adopté la « prépondérance des probabilités » défaut. Dans la procédure CNUDCI impliquant la Croatie et MOL, le tribunal arbitral semble être tombé dans la catégorie de ceux qui exigent plus que la simple « prépondérance des probabilités » en notant que sa norme – celle de « certitude raisonnable » – « est une question de persuasion , et il se pourrait bien que pour la plupart des esprits, être persuadé de quelque chose nécessite plus que d’accepter que c’est plus probable qu’improbable.

5. Regarder la situation dans son ensemble

Compte tenu de la durée et des enjeux importants de cette affaire, il est naturel de se demander si la saga MOL c. du système ISDS.

Ceux qui prennent la défense du système ISDS souligneront le fait que, contrairement aux tribunaux croates, deux tribunaux arbitraux indépendants n’ont pas jugé les preuves présentées suffisantes pour conclure que la corruption avait eu lieu. Couplé avec le rapport du juge Ambos et de Lord Anderson, les partisans de l’ISDS peuvent utiliser cela pour avancer deux arguments : (1) que cette saga illustre l’importance de garantir que les investisseurs ont accès à un forum neutre en dehors de la compétence des tribunaux nationaux de l’État hôte, et (2) que cela est également pertinent dans le contexte intra-UE, étant donné que la Croatie et la Hongrie sont des États membres de l’UE. Et quant aux détracteurs ardents du système ISDS, ils peuvent utiliser cette saga comme exemple du fait que le système ISDS est biaisé en faveur des investisseurs. Après tout, les tribunaux d’un État membre à part entière de l’UE avaient conclu que la corruption avait eu lieu, et au lieu de graves conséquences pour l’investisseur, le tribunal du CIRDI a fini par accorder des dommages-intérêts à l’investisseur.

Les conclusions diamétralement opposées des tribunaux arbitraux d’un côté, et celles des juridictions croates de l’autre, semblent positionner cette saga comme un Janus à deux visages tourné vers les deux camps, donnant à chacun de quoi travailler.