La transition énergétique est au cœur des efforts d’atténuation du changement climatique. Une nouvelle enquête de l’Université Queen Mary de Londres (QMUL) en collaboration avec Pinsent Masons, le rapport d’enquête sur l’avenir de l’arbitrage international de l’énergie(« le rapport sur l’énergie » ou « l’enquête QMUL 2022 ») (voir également ici) offre des conseils pour anticiper et atténuer ces risques pour les entreprises et les conseils participant à des projets de transition énergétique.

Ce dernier de la série d’enquêtes QMUL a été menée de mai à octobre 2022, dans une période tumultueuse pour l’économie mondiale et notamment le secteur de l’énergie, secouée par la guerre en Ukraine, et alors que les pratiques d’arbitrage continuaient d’évoluer du fait de la pandémie de Covid. L’enquête s’est concentrée moins sur les préférences des parties pour l’arbitrage par rapport à d’autres formes de résolution et plus sur la façon dont elles l’utilisent actuellement et ce qui pourrait être amélioré pour les conflits énergétiques. Il a examiné les types de litiges les plus susceptibles d’augmenter en raison du changement climatique et de la transition énergétique, ainsi que les réalités commerciales auxquelles les répondants eux-mêmes sont confrontés face aux défis de parvenir à une transition nette zéro.

Le moment est optimal étant donné le long délai d’exécution de nombreux projets énergétiques. Celles-ci commencent souvent par des études de faisabilité et des autorisations gouvernementales, suivies de négociations puis de contrats signés avec des organismes de financement, des fournisseurs de technologie, d’équipements, de travaux de construction, etc. années à venir, le moment est venu de planifier.

Construire de nouvelles infrastructures énergétiques tout en déployant de nouvelles technologies : une recette pour les conflits

Les besoins et les objectifs ambitieux de réduction de la dépendance actuelle vis-à-vis des sources d’énergie émettant du carbone nécessitent des investissements encore plus ambitieux dans les nouvelles technologies et infrastructures. L’Accord de Paris de 2015 explique la nécessité d’agir pour réduire les émissions de gaz à effet de serre afin de limiter la hausse de la température moyenne mondiale à 1,5°C. De la CCNUCC et d’autres sources, nous apprenons que pour rester du bon côté de cette frontière planétaire, les émissions mondiales doivent atteindre zéro net d’ici 2050. Le zéro net signifie réduire les émissions de gaz à effet de serre aussi près que possible de zéro, tandis que les émissions restantes sont réabsorbées pour exemple par les forêts ou l’atmosphère.

En mai 2021, l’Agence internationale de l’énergie (AIE) a publié sa feuille de route pour le secteur mondial de l’énergie pour un scénario Net Zero d’ici 2050. Le scénario AIE Net Zero d’ici 2050 prévoit que près de la moitié des réductions en 2050 proviendront de « technologies qui sont actuellement en phase de démonstration ou de prototype ». Dans l’industrie lourde et le transport longue distance, « la part des réductions d’émissions réalisées par des technologies encore en développement est encore plus élevée », selon le rapport de l’AIE. De plus, ces nouvelles technologies sont susceptibles d’être déployées dans un environnement caractérisé par une politique nouvelle et volatile et menée par des acteurs inexpérimentés. Ajoutez à cela que tout doit se passer très vite ; 2050, c’est dans moins de trente ans.

Le rapport de l’AIE annonçait la description du changement climatique comme « une recette solide pour les conflits.” L’enquête QMUL 2022 confirme désormais ce versant de la transition énergétique. Il note non seulement que les différends liés à la transition énergétique devraient augmenter, mais aussi que les parties devront « s’attaquer à la conception et à la fourniture de nouvelles technologies, avec de nouveaux acteurs entrant potentiellement sur le marché de l’énergie ».

L’enquête note que les répondants estimaient que les nouvelles technologies seraient une cause beaucoup plus fréquente de différends internationaux qu’au cours des cinq dernières années. Le rapport identifie également l’éolien, le solaire et l’hydrogène comme des secteurs où le développement et le déploiement de nouvelles technologies s’accompagnent d’un risque particulièrement élevé de litiges.

La nouvelle infrastructure énergétique et la prévention et le règlement rapide des différends

Les types de contrats associés aux projets énergétiques sont très divers – des institutions de financement aux fournisseurs de technologie, de services et de construction, en passant par les acteurs gouvernementaux – mais ils sont susceptibles de partager deux caractéristiques communes : l’introduction de nouvelles technologies et la nécessité d’une exécution rapide de projets, souvent sur une échelle de temps accélérée.

Dans ce contexte, les parties peuvent souhaiter inclure dans leurs contrats une méthode de règlement des différends qui leur permet de maintenir un projet sur la bonne voie jusqu’à sa conclusion. En cela, nous tirons une conclusion différente des auteurs du rapport, qui estiment que l’arbitrage est apparu comme un « favori clair » par rapport aux autres formes de résolution telles que la négociation et la médiation. Nous n’interprétons pas les réponses comme une préférence pour l’arbitrage sur ces méthodes et d’autres. Au contraire, les données semblent indiquer que les parties aux projets énergétiques les considèrent comme des moyens complémentaires qui peuvent précéder ou avoir lieu parallèlement à l’arbitrage ou au procès :

Le point commun de ces autres modes de règlement des différends est qu’ils sont conçus pour prévenir les différends ou les résoudre rapidement, tout en préservant la capacité des parties à rechercher une résolution contraignante par l’arbitrage ou les tribunaux. L’utilisation de ces mécanismes serait cohérente avec le désir de rapidité de résolution des répondants, qui est également mis en évidence ailleurs dans l’étude :

La moitié de tous les répondants (et 66 % des utilisateurs finaux) ont choisi des procédures accélérées (y compris une constitution plus rapide des tribunaux arbitraux et des délais pour les sentences). Ceci est cohérent avec un thème vu au jour le jour par bon nombre de nos praticiens de l’arbitrage international selon lequel toutes les parties prenantes du processus arbitral aimeraient le voir devenir plus efficace. La plupart des répondants estimaient que la responsabilité d’accélérer le processus incombait aux arbitres et souhaitaient que les arbitres soient habilités à statuer sur les réclamations à un stade précoce.

Ainsi, les avocats internes et externes trouveront que le rapport offre un soutien pour l’inclusion de ces mécanismes de prévention et de règlement rapide des différends dans les contrats, afin de parvenir à un résultat plus tôt qu’une sentence arbitrale définitive.

Fait intéressant, l’enquête a trouvé relativement peu de soutien pour l’utilisation des conseils de règlement des différends, malgré leur utilisation dans divers secteurs de l’industrie de la construction pour prévenir les différends et maintenir les projets sur la bonne voie. Le rapport note que « l’impopularité » de cette méthode parmi les répondants à l’enquête pourrait être due simplement à un manque de familiarité dans le secteur de l’énergie.

Les dispute boards sont relativement impopulaires auprès des répondants, sauf pour les litiges relatifs aux « infrastructures énergétiques » (11 %) et les litiges « nucléaires » (12 %). Dans ces dernières catégories, il est très probable qu’au début d’un projet, des différends surviennent. Par conséquent, la forme plus proactive de règlement des différends offerte par les comités de règlement des différends était logique pour les répondants qui en avaient l’expérience.

Ce constat rejoint les commentaires reçus de chefs d’entreprises lors d’un sommet des leaders de l’industrie énergétique en Italie, tenu en mai 2022, auquel les co-auteurs ont participé. Les participants au sommet ont discuté de nombreux obstacles à la construction de nouvelles infrastructures énergétiques, y compris les différends. Lorsqu’une suggestion de dispute boards a été lancée parmi les personnes présentes, les chefs d’entreprise ont commenté favorablement la possibilité d’utiliser des réunions régulières pour surmonter les obstacles, au lieu de les reporter au contentieux à la fin d’un projet. Certains des participants savaient qu’une approche collaborative similaire entre le propriétaire gouvernemental et l’entrepreneur privé avait contribué à la reconstruction du pont « Morandi » effondré de Gênes. en un temps record et ne voyait pas pourquoi il ne pourrait pas être adopté dans le secteur de l’énergie.

Litiges réglementaires

Alors que les acteurs publics et privés à divers degrés se préparent à relever le défi du changement climatique à différents niveaux, nous verrons probablement une présence croissante des problèmes liés au changement climatique dans de nombreux contextes de règlement des différends. L’enquête note l’importance accrue des problèmes de réglementation dans les industries en tant que source de futurs différends, découlant de « la volonté des gouvernements de faire face à l’impact du changement climatique et de la volonté correspondante d’obtenir une énergie plus propre ».

Si l’on s’attend à ce que les litiges découlant d’une réglementation accrue augmentent sensiblement en raison du changement climatique, ils sont suivis de près par les « litiges commerciaux ». Ces derniers représentent clairement un large éventail de litiges, et l’enquête mentionne les litiges liés à la fluctuation des prix comme un élément de cette catégorie.

Qui est à la place du conducteur ?

L’enquête révèle un décalage intéressant entre les points de vue des entreprises et des juristes d’entreprise d’une part, et l’ensemble du groupe de répondants d’autre part, en ce qui concerne le nombre de répondants qui prédisent que le changement climatique pourrait avoir un impact sur leurs activités. Analysés isolément, la majorité des entreprises et des juristes d’entreprise (représentant 16% des répondants) déclarent que le changement climatique et les considérations environnementales devraient avoir « un impact significatif ». Cependant, le groupe des répondants pris dans son ensemble ne s’attend qu’à un impact « modéré ».

Les chiffres suggèrent que de nombreux avocats internes sont plus conscients du rôle du changement climatique pour leur entreprise que leurs avocats externes. Cela reflète probablement une évolution générale de la manière dont les risques climatiques deviennent un élément standard de l’évaluation des risques des entreprises. De nombreuses entreprises sont quotidiennement confrontées au changement climatique par leur implication dans des projets d’atténuation du changement climatique, y compris les investissements dans la transition énergétique, ou lorsqu’elles sont contraintes de s’adapter aux impacts du changement climatique.

Les avocats externes sont bien avisés de faire de même et d’inclure une perspective de changement climatique dans tous les travaux des clients. Les directives récemment publiées de la UK Law Society sur l’impact du changement climatique sur les avocats offre un bon exemple de ce à quoi cela peut ressembler dans la pratique.

En conclusion, l’enquête QMUL confirme que les enjeux liés aux changements climatiques sont au cœur de la réalité actuelle du secteur de l’énergie. Il représente donc une pièce essentielle du puzzle pour les praticiens de l’arbitrage et les juristes d’entreprise qui cherchent à optimiser la planification et la préparation du règlement des différends dans le secteur de l’énergie.