Dans une décision en date du 29 décembre 2023, le tribunal chilien de première instance a confirmé une décision antérieure du 7 novembre 2023, qui avait accordé une mesure conservatoire préjudiciable en soutien à un éventuel arbitrage CIRDI. La décision empêche l’Autorité de régulation des télécommunications de la République du Chili (ci-après, «Chili“) d’appeler des garanties de bonne exécution d’un montant d’environ 50 millions de dollars.

L’affaire est pertinente pour plusieurs raisons. En particulier, parce que, sur la base d’une interprétation sans doute large du droit procédural national, le tribunal a accepté un avis de différend au titre du TBI Chili-Norvège (qui déclenche une période de six mois de « consultations » à l’amiable) comme une « action en justice » ou « réclamer » (demande) au sens de l’article 280 du code de procédure civile chilien («CPC« ).

Pour les raisons mentionnées ci-dessous, cette affaire confirme la position de longue date du Chili en faveur de l’arbitrage.

Contexte du litige

En 2021, Wom SA, une entreprise chilienne de télécommunications détenue par le fonds d’investissement privé Novator Partners («Femme“), a remporté un appel d’offres public pour le déploiement de la technologie 5G au Chili.

Wom s’est engagé à installer un réseau d’antennes et d’infrastructures associées pour la technologie 5G dans un délai déterminé. En guise de garantie, Wom a émis plusieurs garanties de bonne exécution sur demande pour un montant total d’environ 50 millions de dollars.

Wom affirme avoir été confrontée à des obstacles qui ont empêché la mise en œuvre en temps opportun du déploiement de la 5G. Ces obstacles comprenaient, entre autres, des refus de permis et des retards dans l’accès aux terres contrôlées par l’État en raison d’un manque de coordination entre les agences gouvernementales, des retards liés à la pandémie dans la fourniture de matériaux de construction essentiels et des difficultés d’approvisionnement en électricité. Wom a également affirmé que ses demandes de prolongation de délai et de modification des termes de la concession avaient été traitées arbitrairement et injustement par le gouvernement chilien. Dans ce contexte, Wom a accusé l’État d’avoir rejeté arbitrairement ses demandes et d’avoir injustement imposé des amendes pour le déploiement tardif du réseau 5G.

En raison du comportement prétendument déraisonnable et arbitraire de l’État et sur la base des déclarations publiques faites par des représentants de l’État, Wom craignait vraisemblablement que l’autorité chilienne des télécommunications appelle les garanties de bonne exécution. Dans ses arguments, Wom a fait référence à un communiqué de presse publié par un procureur de l’État qui aurait déclaré que l’État avait le droit de percevoir les garanties de bonne exécution, indiquant que la garantie serait recouvrée dans son intégralité.

En conséquence, en octobre 2023, Wom a déposé une demande aux tribunaux chiliens de première instance pour une mesure conservatoire préjudiciaire, sollicitant une ex parte ordonnance des tribunaux de suspendre le recouvrement des cautions (l’affaire a été portée devant le premier tribunal civil de Santiago, affaire Rol: C-18027-2023).

La procédure devant le tribunal national chilien

En vertu de la loi chilienne, une mesure conservatoire préjudiciable peut être accordée si les conditions suivantes sont remplies. D’abordle demandeur doit décrire l’action en justice qu’il entend intenter et exposer brièvement le fondement de sa demande. Deuxièmele demandeur doit déterminer la valeur des biens pour lesquels la mesure conservatoire est demandée. Troisièmementle demandeur doit fournir une garantie. Quatrièmele demandeur doit démontrer qu’il existe des motifs sérieux et qualifiés pour accorder la mesure conservatoire. Cinquièmementle demandeur doit établir un à première vue cas et démontrer le risque de préjudice irréparable en cas de rejet de la mesure conservatoire.

Si la mesure conservatoire est accordée, le demandeur doit introduire l’« action en justice » ou la « réclamation » correspondante (demande) dans un délai de 10 jours et demander à la cour ou au tribunal de maintenir la mesure conservatoire (l’article 280 CPC dispose : « Une fois acceptée la demande mentionnée à l’article précédent, le requérant doit introduire son action en justice dans un délai de dix jours). jours et demander le maintien des mesures ordonnées. Ce délai peut être prolongé jusqu’à trente jours pour un motif valable. »).

Wom a affirmé dans sa communication qu’elle avait l’intention de porter plainte contre le Chili devant un tribunal arbitral établi en vertu de la Convention CIRDI pour demander réparation pour les violations présumées des « traités applicables » (Requête, para. 91).). Elle a affirmé qu’il existait des motifs sérieux et nuancés pour accorder cette mesure, citant les menaces de l’État de rembourser intégralement les obligations. En outre, selon Wom, la mesure conservatoire était nécessaire car, dans le cas contraire, l’État pourrait simplement rappeler les cautions et vider de son sens une éventuelle sentence future du tribunal CIRDI. Enfin, Wom a demandé au tribunal de considérer qu’un avis de différend au titre du TBI applicable était suffisant pour satisfaire à l’exigence de déposer son « action » ou sa « réclamation » (demande) au titre de l’article 280 CPC.

Le premier tribunal civil de Santiago a accordé la mesure conservatoire préjudiciable le 7 novembre 2023.

Le 1er décembre 2023, le Chili a contesté la décision du tribunal, arguant, entre autres, que Wom n’avait pas correctement précisé la demande qu’elle avait l’intention de déposer et que le simple déclenchement de la période de « consultation » obligatoire de six mois au titre du TBI ne constituait pas une « réclamation » ou une « action » (demande) dans tous les sens. Elle ne relevait donc pas du sens de l’article 280 CPC.

La contestation du Chili a été rejetée le 29 décembre 2023. L’affaire est actuellement pendante devant la Cour d’appel de Santiago.

Confirmation de la position favorable à l’arbitrage du Chili

Les mesures conservatoires ont pour objet d’accorder des mesures provisoires dans des cas d’urgence. Une partie qui a besoin d’une mesure conservatoire ne peut parfois pas attendre qu’un tribunal arbitral soit constitué pour demander une mesure provisoire. C’est notamment le cas lorsque la partie doit attendre un délai de réflexion de six mois avant même de pouvoir entamer l’arbitrage. Pour cette raison (et en l’absence de règles spécifiques sur les secours d’urgence non judiciaires), les parties sollicitent souvent l’aide des tribunaux nationaux qui, autrement, viendraient trop tard auprès d’un tribunal arbitral.

À cet égard, la décision du premier tribunal civil de Santiago est remarquable. Il semble avoir adopté une interprétation téléologique du concept d’« action » ou de « réclamation » au titre de l’article 280 CPC (sans doute même une interprétation large) afin d’assurer la protection d’une éventuelle réclamation CIRDI.

Cette affaire s’ajoute ainsi à une longue liste de jurisprudence récente confirmant la position favorable à l’arbitrage du Chili (rapportée ici, ici et ici).

Si l’arbitrage CIRDI se poursuit, le tribunal CIRDI devra décider si la demande préjudiciable de mesures provisoires présentée par Wom devant les tribunaux chiliens est contraire à la Convention CIRDI et au Règlement d’arbitrage CIRDI. L’article 26 de la Convention CIRDI prévoit que « le consentement des parties à l’arbitrage en vertu de la présente Convention sera, sauf indication contraire, considéré comme un consentement à un tel arbitrage à l’exclusion de tout autre recours ». La règle 47(7) du Règlement d’arbitrage du CIRDI (2022) stipule que «[a] une partie peut demander à toute autorité judiciaire ou autre d’ordonner des mesures provisoires si un tel recours est autorisé par l’instrument consignant le consentement des parties à l’arbitrage. Ces dispositions ont été interprétées comme excluant les mesures provisoires prises par les tribunaux étatiques à l’appui de l’arbitrage CIRDI, à moins que le TBI applicable ne prévoie un tel recours. Dans Les Tokeles de Tokyopar exemple, le tribunal a jugé qu’« une fois que les parties ont consenti à l’arbitrage du CIRDI, elles doivent s’abstenir d’engager ou de poursuivre une procédure devant toute autre instance concernant l’objet du différend devant le CIRDI », ordonnant aux parties de « s’abstenir de… suspendre et interrompre toute procédure interne, judiciaire ou autre, […] y compris ceux mentionnés dans la demande de mesures conservatoires… » (Tokelés de Tokyo contre l’UkraineAffaire CIRDI n° ARB/02/18, Ordonnance de procédure n° 1 (Mesures provisoires) du 14 août 2002).

Le tribunal du CIRDI devra également décider si Wom a déclenché la disposition de bifurcation du TBI.

Conclusion

La justice chilienne a démontré une fois de plus sa volonté d’agir en faveur de l’arbitrage international. Le tribunal de première instance a accepté une interprétation sans doute large de l’expression « action en justice » (demande) au titre de l’article 280 CPC afin de maintenir le statu quo et renvoyer l’affaire à un tribunal arbitral constitué en vertu de la Convention CIRDI.

Il reste à voir si la Cour d’appel de Santiago confirmera la décision du tribunal de première instance et, si l’affaire passe en arbitrage, il sera intéressant de voir comment le tribunal du CIRDI traitera les mesures provisoires accordées par le tribunal chilien. tribunaux à la lumière de la Convention CIRDI, du Règlement d’arbitrage du CIRDI et du TBI applicable.