À l’ère du « big data », terme qui décrit sans aucun doute les ensembles de données volumineux et complexes que les entreprises génèrent et échangent, il est de plus en plus difficile pour les entreprises internationales de relever le défi du stockage, du traitement et de l’analyse de leurs données. En effet, les entreprises d’aujourd’hui génèrent et échangent des volumes et des variétés de données de plus en plus importants à une vitesse toujours croissante. Dans les arbitrages internationaux, les parties, leurs avocats et même les arbitres et les institutions arbitrales sont confrontés à des risques accrus d’exposition de données soit inutilement, soit en violation des obligations de confidentialité ou de protection des données.

Pour les cabinets d’avocats, en particulier, qui sont souvent chargés de gérer et de traiter de grandes quantités de données clients, ce défi est amplifié par les technologies émergentes et les nouvelles méthodes de travail. En effet, plus tôt cette année, un exemple plutôt troublant Il a été rapporté dans la presse que des cabinets d’avocats et des sociétés de technologie juridique qui avaient adhéré au service Azure OpenAI de Microsoft, qui donne aux utilisateurs accès aux modèles d’intelligence artificielle générative d’OpenAI via le cloud Azure, ont peut-être exposé par inadvertance des informations confidentielles et/ou privilégiées entre avocat et client à un examen par des tiers en manquant une faille dans les conditions d’utilisation.

Dans ce contexte, le nouveau livre blanc, Cocher les cases : confidentialité et protection des données dans l’arbitrage internationalédité par Kiran Nasir Gore et Joshua KartonCe guide complet s’adresse aux praticiens de l’arbitrage qui sont de plus en plus exposés à de gros volumes de données clients et qui les manipulent. Il met l’accent sur les défis spécifiques liés à la confidentialité et à la protection des données dans le contexte de l’arbitrage international, en fournissant des informations clés et des solutions pratiques.

Confidentialité dans l’arbitrage international : devoirs et considérations

En quoi consiste le devoir de confidentialité dans l’arbitrage international ? Le devoir de confidentialité dans l’arbitrage est, de manière générale, une obligation imposée aux participants à un arbitrage de ne pas divulguer à des non-participants les éléments découlant de l’arbitrage ou révélés au cours de celui-ci, y compris parfois la simple existence du litige. Les obligations de confidentialité peuvent concerner certaines ou toutes les parties, les arbitres, les secrétaires du tribunal, les témoins et les membres du secrétariat d’une institution administrative.

Dans le rôle de Katie Chung (Norton Rose Fulbright, Singapour) explique que les participants à un arbitrage supposent souvent que l’arbitrage est à la fois privé et confidentiel, mais ce n’est pas nécessairement le cas. Les procédures arbitrales sont par nature privées, dans le sens où elles ne sont pas ouvertes au public. Cependant, la vie privée et la confidentialité ne sont pas la même chose ; on ne peut pas supposer que, parce que les arbitrages sont privés, il existe une obligation générale ou uniforme de confidentialité. Même lorsqu’une obligation de confidentialité s’applique, cette obligation n’est pas absolue ; un certain nombre d’exceptions ont été codifiées ou reconnues d’une autre manière.

La portée de l’obligation et ses exceptions varient. L’obligation de confidentialité peut être imposée par l’accord des parties, les règles de procédure applicables et/ou la loi du siège de l’arbitrage. Si le contrat, les règles arbitraires et la loi du siège sont tous muets sur la confidentialité, le point de départ est qu’aucune obligation de confidentialité ne s’applique à l’arbitrage.

Dans les cercles d’arbitrage, la confidentialité est souvent évoquée comme si toutes les parties à l’arbitrage souhaitaient une confidentialité maximale dans tous les cas. Cependant, certaines parties préfèrent la transparence, ou du moins accordent une moindre priorité à la protection de la confidentialité de l’arbitrage et de toute information associée. Les parties doivent réfléchir à la mesure dans laquelle la confidentialité est importante pour elles, tant au stade de la rédaction du contrat qu’après la survenance de tout litige faisant l’objet d’une convention d’arbitrage.

Protection des données dans l’arbitrage international : protocoles et procédures pour protéger les informations numériques

Les considérations de confidentialité dans l’arbitrage international rejoignent souvent les préoccupations émergentes concernant la protection des données, un terme générique désignant les règles et pratiques qui visent à protéger les informations numériques contre la perte, la destruction et l’accès illégal.

Comment intégrer les meilleures pratiques en matière de protection des données dans l’arbitrage international ? Une équipe multijuridictionnelle chez Linklaters, dont Richard HansenJuan M. Sanchez PueyoKatrien BaetensClara Tunget Kimberley Pardailhe-Galabrunévalue les préoccupations en matière de protection des données et fournit des conseils judicieux sur la mise en place de protocoles de protection des données efficaces dans les arbitrages internationaux, en particulier dans un contexte où ces procédures (ainsi que les preuves et les données échangées au cours de celles-ci) sont de plus en plus numérisées. Une attention soutenue et précoce portée au développement de protocoles et de procédures de confidentialité et de protection des données peut contribuer à garantir que les attentes des parties en matière de confidentialité sont respectées avant, pendant et après les procédures d’arbitrage.

Un arbitrage peut réunir des participants de plusieurs juridictions (arbitres, avocats, représentants des parties, témoins et personnel de soutien institutionnel et administratif), qui produisent et échangent tous des documents numériques et participent à des conférences et audiences en ligne. En outre, les dernières années ont été marquées par une évolution rapide de la technologie, notamment l’essor de l’intelligence artificielle, de nouvelles cybermenaces et des changements de lois et de réglementations (y compris la protection des données et les réglementations spécifiques en matière de cybersécurité). Les mesures technologiques et organisationnelles suffisantes pour assurer la sécurité des données aujourd’hui pourraient ne pas être utiles demain.

Pour compliquer encore les choses, différentes lois sur la protection des données peuvent être pertinentes pour les procédures d’arbitrage international en fonction du lieu où les participants stockent et accèdent aux données. Les lois nationales applicables dans chaque juridiction où les informations sont stockées ou envoyées peuvent s’appliquer, tout comme les lois supranationales telles que le règlement général sur la protection des données (RGPD) européen, qui est mis en évidence dans une section dédiée. Groupe de travail conjoint ICCA-IBA sur la protection des données dans l’arbitrage international : Feuille de route pour la protection des données dans l’arbitrage international est également particulièrement utile.

Les principales juridictions et institutions arbitrales à l’honneur

Tout au long du livre blanc met en évidence les principales juridictions et institutions d’arbitrage, notamment la Belgique, la France, l’Allemagne, l’Italie, les Pays-Bas et le Royaume-Uni ; ainsi que le Centre belge d’arbitrage et de médiation (CEPANI), l’Institut allemand d’arbitrage (DIS), la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI), la Cour d’arbitrage international de Londres (LCIA) et l’Institut néerlandais d’arbitrage (NAI).

Ces conseils sont complétés par les points de vue d’experts locaux, dont Niek Peters (Legaltree, Amsterdam), Nadia Darwazeh (Clyde & Co., Paris), Maria Beatrice Deli (DeliSasson, Rome), Daniel Harrison (Osborne Clarke LLP, Londres), James McKenzie (Everseds Sutherland, Londres), Jan Heiner Nedden (HANEFELD, Hambourg/Paris), qui apportent tous leur vaste expérience et leurs connaissances pour enrichir la discussion.

Réflexions finales

Les risques liés à la protection des données sont susceptibles d’augmenter à mesure que la technologie continue de se développer et que les informations personnelles et celles des entreprises existent de plus en plus principalement, voire exclusivement, sous forme numérique. Les défis vont probablement se multiplier à mesure que la collecte automatisée de données, par exemple pour éclairer les modèles d’intelligence artificielle générative, continue de se répandre. Il est plus crucial que jamais pour les parties, leurs avocats, les arbitres et les institutions d’arbitrage de s’informer et de mettre en place des systèmes solides pour relever les défis posés par les obligations de confidentialité et de protection des données qui découlent des accords des parties, des règles de procédure applicables et/ou des lois nationales et supranationales applicables.

Le livre blanc s’appuie sur le contenu disponible dans l’outil Practical Insights by Topic de (notre blog d’information)Practical Insights fournit des conseils pratiques sur près de 50 sujets différents concernant les défis et les choix auxquels sont confrontés les praticiens à chaque étape du processus d’arbitrage. Il offre une vue comparative des approches adoptées par différentes juridictions nationales et institutions d’arbitrage, aidant les utilisateurs à accroître l’efficacité de leurs recherches et fournissant des liens rapides vers des lectures suggérées pour approfondir, atténuer les risques et optimiser la stratégie de l’affaire. Le livre blanc n’offre qu’un aperçu des outils pratiques disponibles dans (notre blog d’information) pour guider tous les points de décision les plus critiques dans les arbitrages internationaux, y compris la sélection des arbitres et la vérification des conflits.

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