L’un des temps forts de la New York Arbitration Week 2022 était « Choisir judicieusement: le défi des mesures provisoires dans l’arbitrage international » – un panel organisé conjointement par le New York International Arbitration Center (NYIAC) et le Chartered Institute of Arbitrators, New York (CIArb- NY) le 16 novembre 2022. S’écartant du format traditionnel, la session comprenait deux audiences fictives sur les mesures provisoires découlant d’un arbitrage à New York, l’une devant un juge fédéral et l’autre devant un arbitre d’urgence.

« Choisir judicieusement : le défi des mesures provisoires dans l’arbitrage international »

Le modèle factuel fictif concernait les réclamations d’un distributeur d’équipements de protection individuelle (« EPI ») basé à New York contre un fournisseur d’EPI basé en Malaisie pour violation de leur accord de distribution exclusive. Lors de la première audience simulée devant un juge d’un tribunal de district des États-Unis (l’honorable Katherine B. Forrest (fmr.) de Cravath, Swaine & Moore LLP), le distributeur d’EPI (représenté par Kerri Ann Law de Kramer Levin Naftalis & Frankel LLP), a cherché à rejoindre le fournisseur d’EPI (représenté par Andrew J. Finn of Sullivan & Cromwell LLP) de conclure un accord de distribution avec une autre société et d’exiger du fournisseur qu’il continue à fournir des produits EPI sur une base exclusive en attendant une décision finale. Lors de la seconde audience fictive, le distributeur d’EPI (représenté par José F. Sanchez de Vinson & Elkins LLP) a demandé une réparation similaire contre le fournisseur d’EPI (représenté par Gretta Walters de Chaffetz Lindsey LLP) devant un arbitre d’urgence (Grant Hanessian, arbitres indépendants). Léa Kuck Haber (arbitre indépendant, anciennement Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP) et Martin B. Jackson (Sidley Austin LLP) a animé la séance.

Organisées en avril 2020, au plus fort de la pandémie de COVID et des pénuries d’EPI qui y sont liées, les audiences fictives ont mis en évidence de nouvelles questions et perspectives sur le rôle et la signification de « l’intérêt public » dans l’octroi de mesures provisoires. Les avocats des deux parties ont fait valoir que l’urgence de santé publique extraordinaire exigeait une décision en leur faveur. Devant le juge, le distributeur a fait valoir que la conduite du fournisseur revenait à priver ses clients de fournitures médicales vitales en pleine pandémie, tandis que le fournisseur a fait valoir que changer de distributeur servait mieux l’intérêt public en garantissant une livraison à temps à ceux qui ont besoin d’EPI le plus.

Fait intéressant, cependant, le facteur « intérêt public » a été traité de manière très différente par le juge fédéral et l’arbitre d’urgence. Notant que le besoin du public en EPI était sa principale préoccupation, la juge Forrest a accordé trois jours au fournisseur pour solidifier son contrat avec un autre distributeur. Dans le cas où un tel contrat pourrait être obtenu, elle a indiqué qu’elle refuserait la demande du distributeur initial d’une ordonnance d’interdiction temporaire (« TRO »).

En revanche, l’essentiel du désaccord des parties devant l’arbitre était la norme applicable pour demander des mesures provisoires. En conséquence, les discussions d’intérêt public sont passées au second plan. Estimant que les préjudices que le distributeur prétend avoir subis nécessitent des calculs approfondis à ce stade, l’arbitre Hanessian a conclu que le bien-fondé de la demande de mesures provisoires n’était pas clair. Au cours de l’autopsie, l’arbitre Hanessian a en outre précisé qu’il ne considérait pas l’intérêt public comme pertinent pour sa décision. Les résultats divergents des deux audiences peuvent refléter les rôles différents d’un juge et d’un arbitre d’urgence : la perspective du premier est fondée sur des années de service public, tandis que le second préside une procédure privée dont le but est de maintenir le statu quo en attendant la constitution de à un tribunal arbitral.

Le rôle de « l’intérêt public » dans l’octroi de mesures provisoires

La session soulève des questions importantes quant à la mesure dans laquelle le facteur d’intérêt public, dans le contexte de l’allégement provisoire, a en fait évolué depuis la pandémie de COVID-19, et si cela justifie des changements dans les considérations stratégiques pour déterminer s’il faut demander des mesures provisoires. recours devant les tribunaux fédéraux ou devant un tribunal arbitral.

Comme l’a noté Roberts, juge en chef de la Cour suprême des États-Unis, des années avant le début de la pandémie en hiver contre Natural Resources Defense Council, Inc., « [a] l’injonction préliminaire est un recours extraordinaire jamais accordé de plein droit ». 555 US7, 24 (2008). En conséquence, les parties qui demandent une telle réparation devant les tribunaux fédéraux ont la lourde charge de démontrer (1) une probabilité de succès sur le fond, (2) une probabilité de préjudice irréparable sans injonction, (3) que l’équilibre des difficultés penche dans l’application faveur de la partie et (4) qu’une injonction ne porterait pas atteinte à l’intérêt public. Steves & Sons, Inc. c. JELD-WEN, Inc., non. 3:20-cv-98, à *24 (ED Va. 10 avril 2020).

Malgré la pandémie, les tribunaux ont pour la plupart continué d’examiner les demandes d’injonction préliminaire avec la prudence caractéristique, rejetant les liens indirects avec l’intérêt public. Dans de Stevepar exemple, le tribunal a fait référence sans équivoque au mantra pré-pandémique de la Cour suprême: « [T]a politique judiciaire la plus éclairée est de laisser les gens gérer leurs propres affaires à leur manière, à moins que le motif d’ingérence ne soit très clair. » identifiant à *75.

Une exception notable, cependant, concerne les contrats liés à l’approvisionnement médical. Pour ces affaires, certains tribunaux ont pris un grand intérêt à endiguer la propagation du COVID-19, même au détriment de l’autonomie des parties à contracter. Dans Intrivo Diagnostics, Inc. contre Access Bio, Inc., par exemple, Intrivo a poursuivi Access Bio pour avoir rompu un contrat de fourniture de tests rapides COVID-19 en vente libre. No. 2:22-cv-00370-ODW (SKx), 2022 WL 204618, à *1 (CD Cal. 24 janvier 2022). Access Bio aurait détourné des ressources vers la production de sa propre marque de tests rapides. Intrivo a cherché à rejoindre Access Bio en utilisant ses moyens de production. Le tribunal a observé que «[t]Le public a besoin de plus de tests, et non de moins, et l’augmentation de la part de marché d’Intrivo au détriment de l’accès du public aux tests rapides COVID-19 est contraire à l’intérêt public. » identifiant à 2 heures. Le tribunal a noté qu’un TRO ne servirait pas l’intérêt public car une telle interdiction « réduirait la production et la disponibilité globales des tests COVID-19 sur le marché ». identifiant

Conformément à son approche générale, cependant, les tribunaux n’ont pas semblé accorder le même traitement à d’autres secteurs qui ont également connu une augmentation de la demande pendant la pandémie. Par exemple, dans Epic Games, Inc. contre Apple, Inc.Epic Games a allégué qu’Apple avait pris une part de Fortnite achats dans le jeu en violation du Sherman Act. 493 F. Sup. 3d 817, 827 (ND Cal. oct. 2020). Demander une injonction préliminaire après qu’Apple ait pris Fortnite depuis l’App Store iOS, Epic Games a demandé au tribunal de rétablir le jeu. Le tribunal a convenu que le jeu aide à fournir un espace sûr pour que les joueurs puissent se connecter, une activité qui n’était pas disponible autrement dans le monde réel. identifiant à 852. Mais l’intérêt public important à l’effet contraire en exigeant des parties qu’elles honorent leurs obligations contractuelles l’emporte sur le besoin d’interactions virtuelles. Guidé par ce principe, le tribunal a jugé que le facteur d’intérêt public pesait en faveur d’Apple. identifiant

Contrairement aux tribunaux fédéraux, les tribunaux arbitraux internationaux ont, pour autant que l’on puisse en juger à partir de sources accessibles au public, accordé beaucoup moins de poids, le cas échéant, à « l’intérêt public » lors de l’examen des demandes de mesures provisoires. Certes, il reste une ambiguïté concernant la norme applicable aux demandes de mesures provisoires dans les arbitrages internationaux, et les règles en vigueur offrent généralement aux tribunaux arbitraux un large pouvoir discrétionnaire pour prendre en compte différents facteurs lors de l’octroi de mesures provisoires. Alors que les parties continuent d’invoquer des arguments d’intérêt public et d’équité dans leurs demandes de mesures provisoires, un examen des décisions de mesures provisoires rendues publiques pendant la pandémie suggère que les tribunaux arbitraux sont restés hésitants à les accepter. En effet, dans la mesure où ces ordonnances font explicitement référence à l’intérêt public, ces références ont souvent été superficielles, avec peu ou pas d’élaboration ou de raisonnement. Cela n’est peut-être pas surprenant étant donné que l’arbitrage international est le produit d’un accord entre deux parties privées, par opposition aux poursuites civiles qui sont menées sous les auspices d’un système judiciaire national. De plus, par rapport aux tribunaux, les tribunaux arbitraux sont plus susceptibles d’être confrontés à des difficultés liées à la définition de l’intérêt public international ou « mondial », par opposition à « national ».

Conclusion

En résumé, alors que les parties continueront probablement à invoquer l’intérêt public dans les demandes de mesures provisoires devant les cours et les tribunaux arbitraux, les avocats doivent rester prudents quant à savoir si leur invocation de l’intérêt public peut résister à un examen, en particulier dans les affaires commerciales. Cet examen peut être plus souple lorsque le contrat en question implique des demandes publiques liées aux soins de santé, telles que des fournitures médicales. Dans ce cas limité, le décideur peut être disposé à regarder au-delà du contrat et à laisser les parties poursuivre des actions qui protègent le public contre le COVID-19.

Chacun des auteurs de cet article est associé au sein de l’International Dispute Resolution Group de Debevoise & Plimpton LLP à New York et secrétaire du comité d’organisation de la New York Arbitration Week 2022.

La couverture complète de (notre blog d’information) Blog sur la New York Arbitration Week est disponible ici.