Dans ce numéro, le professeur Doug Jones et Robert Turnbull examinent, voire remettent en question, l’efficacité de la pratique actuelle des déclarations de témoins. Comme ils l’expliquent, les déclarations de témoins sont devenues un «véhicule pour faire des observations juridiques» faisant l’éloge, et parfois spéculant, sur chaque question impliquée dans un différend, y compris la conduite des tiers. Le professeur Jones et Turnbull soutiennent que, sous cette forme, les déclarations de témoins font perdre du temps et augmentent les coûts, et proposent une procédure de déclaration de témoin réformée dans laquelle les déclarations de témoin devraient donner au tribunal ni plus ni moins un compte rendu factuel de ce qu’un témoin a entendu, a vu ou pensé lors des événements faisant l’objet de l’arbitrage. C’est une proposition réfléchie et réfléchie et je suis heureux que nous ayons l’occasion de publier leur article dans le Journal.

Mais l’article, je pense, soulève une question plus large, à savoir l’efficacité de l’ensemble du processus arbitral actuellement. Alors qu’à l’origine le processus d’arbitrage était guidé par quelques principes généraux, principalement l’autonomie des parties et la régularité de la procédure, le processus arbitral est aujourd’hui dense et fortement réglementé par un grand nombre d’instruments, notamment des lois nationales, des règles institutionnelles, des lignes directrices, des meilleures pratiques codifiées et, dernièrement, des codes d’éthique. Il n’y a pratiquement aucun aspect du processus d’arbitrage qui reste non réglementé : l’organisation de la procédure est guidée par les Notes de la CNUDCI sur l’organisation de la procédure ; le processus de preuve est guidé par les directives de l’Association internationale du barreau (IBA) sur l’obtention des preuves ; la conduite des arbitres est guidée par les directives de l’IBA sur les conflits d’intérêts ; Les codes de déontologie sont promulgués par des organismes professionnels et institutionnels tels que l’American Arbitration Association et le Chartered Institute of Arbitrators.

Cependant, malgré ou plutôt à cause de la pléthore de nouvelles règles régissant le processus arbitral, les procédures d’arbitrage international sont devenues plus complexes, et souvent difficiles, de nos jours. Les avocats ont tendance à présenter davantage de requêtes et de demandes procédurales (p. ex. détermination des questions préliminaires, garantie pour frais, demandes d’exclusion d’éléments de preuve, plusieurs demandes de production de documents, introduction de nouvelles demandes et demandes reconventionnelles) et de nombreuses questions de procédure deviennent souvent inutilement litigieuses (p. ex. horaires, mode d’audition, forfaits d’audition). Prenant la parole lors de conférences publiques et de conférences, de nombreux collègues éminents ont présenté d’excellentes idées pour accroître l’efficacité de l’arbitrage

Nous sommes heureux d’annoncer que le dernier numéro de arbitrage est maintenant disponible et comprend les éléments suivants :

DES ARTICLES

Professeur Doug JONES AO & Robert D. TURNBULL, Mémoires et témoignages : la nécessité d’une réforme

Les déclarations de témoins sont une caractéristique essentielle de l’arbitrage commercial international. Dans la pratique actuelle, ils sont devenus un moyen de présenter des observations juridiques, de citer et de commenter des documents et de spéculer sur toutes sortes de choses, y compris la conduite de tiers. Sous cette forme, les déclarations de témoins entravent l’efficacité arbitraire, augmentent les coûts et font perdre du temps. Cet article soutient que la préparation des déclarations de témoins dans l’arbitrage commercial international devrait être réformée. Les déclarations des témoins doivent donner au tribunal un compte rendu factuel de ce qu’un témoin a entendu, vu ou pensé au moment des événements faisant l’objet de l’arbitrage. Ni plus ni moins. Combinée à une approche mémorielle de la présentation des preuves, une procédure de déclaration de témoin réformée peut faciliter le processus arbitral. Les praticiens de l’arbitrage peuvent apprendre des récentes réformes de la préparation des déclarations de témoins dans les tribunaux anglais, qui cherchent à atteindre des objectifs similaires. Un projet d’ordonnance de procédure est annexé à cet article, afin d’aider les arbitres et les conseils à s’engager immédiatement sur la voie de faire en sorte que les déclarations des témoins se concentrent sur les véritables questions en litige et servent l’efficacité de l’arbitrage.

Léna Raxter, La responsabilité après la succession : les travaux de la Commission du droit international et sa demande de réparation après la violation d’accords entre investisseurs et États

Historiquement, la responsabilité d’un État prédécesseur pour des faits illicites n’a pas été transférée à un État successeur. Néanmoins, au fil du temps, ce point de vue a évolué pour inclure l’acceptation de la responsabilité dans certains cas, créant une ambiguïté dans l’état du droit. Pour lever cette ambiguïté, la Commission du droit international (CDI) des Nations Unies (ONU) a ajouté la « Succession d’États en matière de responsabilité de l’État » à son programme de travail dans le but d’identifier et de codifier les règles existantes et émergentes – aboutissant à la création de le projet d’articles sur la succession d’États en matière de responsabilité des États. Mais quel effet ce travail aura-t-il en pratique pour les litiges investisseur-État ? En abordant cette question, cet article conclut que le travail de l’ILC a codifié des éléments cruciaux dans les lois sur la succession d’États et la responsabilité de l’État, et devrait donc être consulté lorsque les praticiens élaborent leurs stratégies de cas.

Steve NGO & Steven WALKERImpact et effets des sanctions économiques internationales sur l’arbitrage international

Dans le paysage géopolitique mondial turbulent d’aujourd’hui, les sanctions économiques deviennent une caractéristique importante. Essentiellement, c’est un sujet difficile à aborder car il implique la diplomatie et la politique internationales. Cependant, les sanctions influencent invariablement le commerce mondial et affectent directement la communauté des affaires, y compris les particuliers ou les organisations souhaitant éviter la politique et la diplomatie internationales. Dans le même temps, nous assistons à une augmentation sans précédent du recours à l’arbitrage pour résoudre les litiges commerciaux internationaux et privés. En conséquence, les arbitres et les acteurs de l’arbitrage doivent désormais naviguer dans le champ de mines des sanctions au milieu de la conduite déjà complexe de l’arbitrage. Cet article examinera et discutera de la manière dont les sanctions économiques affectent l’arbitrage, y compris des références à des études de cas récentes et à des événements pertinents intéressant la communauté arbitrale internationale.

Maxime CHEVALIERVin français dans de nouvelles bouteilles : révision de Jurisprudence en droit français de l’arbitrage de la consommation

Pendant près de deux siècles, les juges français avaient fermé les yeux lorsque des conventions d’arbitrage étaient insérées dans les contrats internationaux de consommation, laissant subsister de telles clauses et favorisant à tout prix l’application rigide du droit français de l’arbitrage international. Des conventions d’arbitrage insérées dans les contrats internationaux de consommation ont été imposées, au nom à la fois de l’effet négatif de la compétence-compétence et de l’autonomie des conventions d’arbitrage international. Cependant, dans l’affaire PwC, la Cour de cassation a récemment renversé sa jurisprudence de longue date en refusant d’appliquer une convention internationale d’arbitrage de consommation. Pour ce faire, la Cour a annulé l’applicabilité de l’effet négatif de compétence-compétence, faisant prévaloir le droit européen protégeant les consommateurs, et qualifié cette convention d’arbitrage d’abusive. Si une décision aussi audacieuse est à saluer, elle pourrait ouvrir la porte à la primauté du droit européen sur le droit français de l’arbitrage international. Par ailleurs, les accords internationaux d’arbitrage de consommation ne sont pas tous abusifs. Les accords d’arbitrage en ligne devraient être opposables aux consommateurs, même si un tel processus présente des défis.

Wolf VON KUMBERG & Jessica CROW, Le développement de la médiation investisseur-État et son avenir dans l’accompagnement de la transition énergétique

Cet article fournit des mises à jour sur les développements récents en matière de médiation investisseur-État et met en lumière certains des efforts entrepris par plusieurs institutions pour réglementer et promouvoir ce mode amiable de règlement des différends. Cette évolution est particulièrement importante à la lumière du changement climatique et des efforts déployés par les gouvernements pour réduire les émissions de gaz à effet de serre (GES) afin d’atteindre les objectifs de température à long terme établis dans l’Accord de Paris. Alors que les États et les entreprises privées progressent pour mettre en place des systèmes énergétiques durables et éliminer les émissions de combustibles fossiles, cela conduira à un changement sismique dans la façon dont nous traitons la production d’énergie. Ceci, à son tour, conduira à des différends basés sur les investissements actuels et les engagements contractuels dans les industries fortement émettrices. Les États, en particulier, seront vulnérables aux demandes d’investissement à mesure qu’ils modifient leur politique énergétique nationale et que les réglementations environnementales deviennent plus strictes avec le temps. Cet article cherchera à explorer comment la médiation pourrait être utilisée comme un mécanisme efficace pour traiter ces différends entre investisseurs et États liés au climat.

Adolf PETER, Production de documents, témoignages tardifs, contre-interrogatoires et encadrement des témoins dans les arbitrages CIETAC assis à Vienne, Autriche

L’article explore les arbitrages de la Commission chinoise d’arbitrage économique et commercial international (CIETAC) siégeant à Vienne et aborde les implications juridiques de l’interaction entre les règles d’arbitrage de la CIETAC et la loi autrichienne sur l’arbitrage en ce qui concerne la production de documents, les séries supplémentaires de soumissions écrites/soumissions tardives de nouveaux faits et preuves, et contre-interrogatoire, y compris la préparation et l’encadrement des témoins. La loi autrichienne sur l’arbitrage confère au tribunal arbitral le pouvoir de mener la procédure de la manière qu’il juge appropriée. En conséquence, le tribunal arbitral est autorisé (à moins que les parties n’en conviennent autrement) à appliquer le Règlement sur l’obtention des preuves dans l’arbitrage international de l’International Bar Association (IBA Evidence Rules), les CIETAC Guidelines on Evidence (CIETAC Guidelines) ou le Règles de Prague. Par conséquent, l’article met également en évidence certaines des différences les plus importantes entre les règles de preuve de l’IBA, les lignes directrices de la CIETAC et les règles de Prague. Les découvertes ou les expéditions de pêche à l’américaine violent l’ordre public autrichien. Les contre-interrogatoires sont autorisés, mais l’encadrement des témoins et les questions suggestives ne sont disponibles que dans une mesure limitée. L’article fournit une proposition de nouvelles dispositions à inclure dans l’Ordonnance de procédure n° 1 de la CIETAC couvrant des cycles supplémentaires de soumissions écrites, la soumission tardive de preuves et l’introduction de nouveaux faits.

NOTE SUR LE CAS

Steven P CAPLOW, La division par la Cour suprême de «l’atome juridictionnel» menace de faire exploser la loi fédérale sur l’arbitrage

Une récente décision de la Cour suprême des États-Unis restreint considérablement la compétence des tribunaux de district fédéraux pour administrer les affaires d’arbitrage en vertu de la Federal Arbitration Act (FAA). Lorsqu’un district fédéral détermine s’il a compétence ratione materiae pour contraindre à l’arbitrage, il peut prendre en considération à la fois la demande de contraindre à l’arbitrage et le différend sous-jacent. C’est ce qu’on appelle l’« approche par transparence », car le tribunal peut regarder au-delà de la requête en instance jusqu’à l’affaire sous-jacente. Récemment, la Cour suprême des États-Unis a statué que l’approche par transparence ne peut pas être utilisée lorsqu’il est demandé à la Cour fédérale de confirmer ou d’annuler une sentence arbitrale. Cela peut produire le résultat incongru qu’un tribunal de district fédéral pourrait avoir le pouvoir d’imposer un arbitrage mais pas de confirmer la sentence qui en résulte. La Cour suprême des États-Unis a laissé pour décision future la question de savoir si l’approche par transparence peut être utilisée pour d’autres fonctions judiciaires en vertu de la FAA, telles que la nomination de l’arbitre.

CRITIQUE DE LIVRE

Gordon Blanke, Différends de construction : à la recherche de solutions sensées, Wayne Clark. Partenariat d’édition de Londres. 2021. 154pp, 30 £. ISBN : 978-1-913019-48-8