Introduction

Le 2 mars 2023, la Cour de justice (ci-après « la Cour ») a rendu son arrêt dans l’affaire C-601/21, Commission contre République de Pologne. Il s’agit d’une procédure d’infraction déposée par la Commission en raison d’une transposition incomplète par la Pologne de la directive 2014/24 sur les marchés publics. La loi polonaise contestée sur les marchés publics exempte des procédures de marchés publics les contrats de service public portant sur la production de certains documents, imprimés, cachets et marquages. L’affaire analysée est la deuxième procédure d’infraction concernant les exemptions de ces types de services aux règles de passation des marchés publics en référence aux intérêts essentiels de sécurité (c’est-à-dire désormais l’article 15, paragraphes 2 et 3, de la directive 2014/24). La première procédure d’infraction était la C-187/16, Imprimerie nationale autrichienne, dans laquelle la Cour a constaté que l’Autriche, en réservant à l’entreprise Österreichische Staatsdruckerei des contrats particuliers pour la production de catégories similaires de documents officiels, avait manqué à ses obligations au titre des anciennes directives sur les marchés publics (directive 92/50 et directive 2004/18).

Il existe deux principales différences de faits entre Imprimerie nationale autrichienne et le jugement analysé :

• Imprimerie nationale autrichienne Il s’agissait d’une attribution directe de marchés publics à un opérateur économique qui pourrait être considérée comme l’attribution d’un droit exclusif, alors que dans le cas analysé, la législation nationale exempte certains marchés des règles de passation des marchés. Cependant, voir par. 68 et 72, dans lesquels la Cour considère que l’affaire concerne la législation polonaise qui prévoit l’attribution directe des contrats concernés à PWPW, même si cela ne ressort pas clairement de la législation polonaise citée dans l’arrêt.
• Dans Imprimerie nationale autrichienne les marchés publics ont été attribués à une entreprise de droit privé dont les actions étaient cotées en bourse et détenues par des particuliers, alors que dans le cas analysé, le marché exempté des règles de passation des marchés avait été attribué directement à une entreprise publique détenue à 100% par le Trésor public polonais.

Arrière-plan

La loi polonaise sur les marchés publics prévoit que les contrats portant sur la production d’un large éventail de documents officiels, notamment les cartes d’identité, les passeports, les permis de conduire, les bulletins de vote, les certificats des membres d’équipage, des dentistes et des médecins ainsi que les cartes de service des policiers, les gardes-frontières, les agents de sécurité de l’État, etc. sont exemptés de la loi.

Ces marchés ont été attribués directement à une entreprise publique établie en Pologne et détenue à 100 % par le Trésor public ; Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych («PWPW»).

La Commission a porté devant la Cour une affaire dans laquelle, en référence à Imprimerie nationale autrichienne, elle a fait valoir qu’un État membre ne peut pas exempter entièrement certains marchés de l’application des règles en matière de marchés publics. Concernant l’attribution directe des marchés à PWPW, la Commission a fait valoir que la Pologne n’avait pas expliqué pourquoi seule PWPW pouvait produire les documents en cause et a évoqué, entre autres, le fait que PWPW avait participé à des appels d’offres et avait fait appel à des sous-traitants. En outre, la Commission a fait valoir que des moyens moins restrictifs pourraient consister à exiger des normes de sécurité élevées dans les critères de sélection, des spécifications techniques appropriées, des habilitations de sécurité nationales et des obligations contractuelles (contrôles, garanties, sanctions économiques à effet dissuasif).

La Pologne a invoqué un certain nombre d’intérêts fondamentaux de l’État pour justifier que les marchés étaient exemptés de la législation sur les marchés publics et attribués directement à PWPW, par exemple qu’il était nécessaire que seules quelques entités aient accès aux documents pour éviter toute falsification, et à cet égard, il a souligné que la protection contre la falsification revêt une importance particulière tant pour la sécurité intérieure de la Pologne que, dans un contexte plus large, en raison de l’appartenance de la Pologne à l’OTAN, etc. Selon la Pologne, les mesures alternatives proposées par la Commission pour garantir la sécurité essentielle intérêts de la Pologne tout en respectant les règles en matière de marchés publics, cf. ci-dessus, ne permettrait pas d’empêcher la menace à la sécurité nationale. Par conséquent, exempter les contrats de la procédure de passation de marchés publics était une mesure proportionnée.

Le jugement

En référence à la C-107/98, Teckal, la Cour a initialement précisé que les seules dérogations autorisées à l’application de la directive 2014/24 sont celles qui y sont exhaustivement et expressément mentionnées (point 71). Ensuite, la Cour a examiné si les exemptions pertinentes étaient applicables.

Concernant les exemptions fondées sur les intérêts essentiels de sécurité prévues à l’article 15, paragraphes 2 et 3, de la directive 2014/24, la Cour a renvoyé à Imprimerie nationale autrichienne et a estimé que même si ces exemptions laissent aux États membres un pouvoir discrétionnaire quant au niveau de protection recherché pour leurs intérêts essentiels de sécurité, un État membre souhaitant se prévaloir de ces dérogations doit établir que la protection de ces intérêts n’aurait pas pu être assurée dans un délai raisonnable. procédure de passation de marchés telle que prévue par la Directive (paragraphes 77 et 82).

La Cour a estimé que la Pologne n’avait pas démontré que – pour la majorité des documents officiels – les justifications invoquées à l’égard de ces documents, à savoir la sécurité d’approvisionnement et la protection de la sécurité des documents/informations, ne pouvaient être protégées par des mesures moins strictes. des moyens restrictifs, tels que des critères de sélection, des spécifications techniques, des habilitations de sécurité nationale et des obligations contractuelles (par. 85 et 96). Ainsi, pour les contrats concernant ces documents, la Pologne avait manqué à ses obligations au titre de la directive 2014/24.

Toutefois, la Cour a estimé que les documents personnels des militaires et leurs cartes d’identité, ainsi que les cartes de service des policiers, des gardes-frontières, des agents de la sécurité de l’État, etc., présentent un lien direct et étroit avec l’objectif de protection. la sécurité nationale, ce qui peut justifier des exigences supplémentaires en matière de confidentialité (voir paragraphe 107). En réfléchissant à leurs objectifs, la Cour n’a pas considéré l’effet dissuasif des obligations contractuelles, telles que les sanctions disciplinaires, approprié pour protéger ces documents contre la falsification et les fuites d’informations (para. 108-111). Concernant ces documents, les risques ne sont pas seulement liés à la sécurité individuelle mais à la sécurité au sens large, car ces documents donnent (aux individus) accès à des informations confidentielles sur l’État et d’autres individus. Ainsi, le recours de la Commission a été rejeté pour ces motifs en ce qui concerne ces documents spécifiques.

Concernant l’exonération interne prévue à l’article 12 de la directive 2014/24, la Cour a évoqué cette exonération de la directive 2014/24 en relation avec les arguments des deux parties concernant le statut juridique des PWPW. La Cour a déclaré ce qui suit (par. 84) : « … le statut juridique de la société chargée, au niveau national, de l’impression des documents officiels, ne dispense pas l’État membre concerné, sous réserve de l’applicabilité de l’article 12 de la directive 2014/24, de l’obligation de démontrer que ses objectifs ne pouvaient avoir été obtenus dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres.’ Par cette affirmation, la Cour confirme le principe de neutralité entre propriété publique et propriété privée, cf. Article 345 TFUE.

Dans le Imprimerie nationale autrichienne Dans cette affaire, AG Kokott a souligné qu’il n’y avait pas de sentence interne, alors que la Cour n’a pas abordé cet aspect. Dans le cas analysé, AG Emiliou n’a pas commenté les règles internes, tandis que la Cour a en revanche jugé que la Pologne n’avait pas démontré que la sentence était couverte par cette exemption, que la Pologne n’avait d’ailleurs pas invoquée. Il ressort des faits décrits dans l’avis d’AG Emiliou que la condition selon laquelle 80 % des activités de l’entité interne doivent être exercées pour le compte du pouvoir adjudicateur de contrôle n’a peut-être pas été remplie. Toutefois, la Cour ne précise pas les fondements de son appréciation.

commentaires

Il convient de noter que la directive 2014/24 contient deux « concepts » de sécurité, à savoir la « sécurité publique » (considérant 41) et les « intérêts essentiels de sécurité » (article 15, y compris la référence à l’article 346 TFUE). Cependant, dans l’arrêt, la Pologne et la Cour font référence à la « sécurité nationale » (article 4, paragraphe 2, du TUE). L’arrêt n’éclaire pas beaucoup la différence entre ces différentes notions, mais la question terminologique est abordée par AG Emiliou qui constate que c’est essentiellement la même « sécurité » que concerne chacun des termes ; la Cour renvoie à cette analyse (par. 78) et à la jurisprudence antérieure définissant la notion de sécurité nationale. Cependant, indirectement, en distinguant les contrats portant sur des documents officiels particuliers que la Pologne pourrait exempter sur la base de l’article 15, paragraphes 2 et 3, la Cour a peut-être précisé que les « intérêts essentiels de sécurité » se rapportent à une conception étroite de la sécurité de l’État, concernant les militaires. , de police et assimilés, c’est-à-dire le type d’intérêts couverts par l’article 346 TFUE. Cette interprétation serait cohérente avec la référence à l’article 346 TFUE à l’article 15, paragraphe 2, et avec le fait que l’intitulé de l’article 15 est « Défense et sécurité ». Il convient de noter que l’article 15, paragraphe 3, intègre l’article 14 de la directive 2004/18 qui concerne les contrats « secrets » – et peut donc avoir (avoir) une portée différente (plus large).

Mette OhmPhD, est avocat adjoint dans un grand cabinet d’avocats danois et sous-chef du service juridique d’une municipalité danoise.

Grith Skovgaard Ølykke, PhD, est consultant en droit commercial au sein du même grand cabinet d’avocats danois, chargé de cours externe à la Copenhagen Business School et membre du comité de rédaction de la Public Procurement Law Review. Elle a publié de nombreux articles sur les thèmes du droit des marchés publics et du droit des aides d’État.